遗忘物被别人拿走算盗窃吗，甲将他人占有的财物评价为遗忘物
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遗忘物和遗失物的区别
原标题：遗失物可解释为侵占罪中的遗忘物
2020年颁布的民法典仍然只是规定了遗失物。对此，主张区分说的观点认为，遗失物与遗忘物存在区别。具体区分标准为：（1）遗忘物一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回；遗失物一般不知道失落何处，也不易找回。（2）遗忘物一般尚未完全脱离物主的控制范围；遗失物则完全脱离了物主的控制。（3）遗忘物一般脱离物主的时间较短；遗失物一般脱离物主的时间较长。根据这种观点，将遗忘物与遗失物进行区分也有利于协调民法与刑法的调整空间。也有观点认为，不应区分遗忘物与遗失物。具体理由在于：（1）区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至是不可能的；（2）对遗忘物不能完全作字面意义的理解，宜作规范意义的解释。
笔者认为，遗失物可以解释为侵占罪中的遗忘物。具体理由如下：
其一，遗失物与遗忘物的区分标准缺乏可操作性。以是否可以回忆起位置作为标准，使得入罪与否取决于物主的记忆力，实有不当；以是否完全脱离物主的控制范围为标准，本身就没有确定性。而且，对财物只有占有与未占有之分，在法律意义上并不存在中间状态；而以脱离物主的时间长短来区分，则更加没有合理性的根据。事实上，三者冲突并存较为常见。例如，财物完全脱离物主的控制，且时间较长，但物主一经回忆便知道财物所在位置，此时，又该如何认定？显然，以能否回忆、是否完全脱离控制以及脱离时间长短，无法为遗失物与遗忘物的区分提供可操作性的标准。
其二，侵占遗失物皆由民法调整，不符合法益保护原则与责任主义原则。按照区分说的观点，有可能存在侵占数额较大的遗忘物构成犯罪，而侵占数额巨大的遗失物则不构成犯罪的谬误，一方面，对物主来说，不利于保护其财产法益；另一方面，对行为人来说，侵占财物时，未必明知财物属于遗失物或者遗忘物，侵占数额较大的遗忘物构成犯罪，侵占数额巨大的遗失物反而不构成犯罪，不符合责任主义原则，造成处罚漏洞。进一步说，将遗失物解释为遗忘物，也没有挤占民法的调整空间。虽然民法典在第三百一十四条规定了拾得遗失物的返还。但是，拒不交出遗失物的，未必均构成侵占罪。一是因为成立侵占罪，需要达到“数额较大”的标准。二是因为，侵占罪是告诉才处理的犯罪，没有告诉的仍然可以通过民事诉讼解决争议。民法典在第三百一十九条规定了拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物，与之类似，当然不能认为侵占罪中的“埋藏物”挤占了该规定的存在空间。
其三，从文义解释的角度，遗失物可以解释为遗忘物。根据汉语词典的释义，“遗失”一词的含义中包含“遗忘”，因此，将遗失物解释为遗忘物，并没有超出核心语义的范围，符合国民的一般预测可能性。事实上，在众多论述中，多有将本罪构成要件中的遗忘物写成遗失物的情况，足以说明，虽然词语不同，但含义至少接近。
其四，从规范解释的角度，遗失物与遗忘物在刑法上没有本质区别。侵占罪与盗窃罪区分的关键在于，物主对于财物是否存在占有关系。亦即，盗窃罪中的物主仍然占有财物；而侵占罪则以行为人已经占有他人财物或者他人丧失财物的占有为前提。因此，只能认为遗忘物脱离了物主的占有。与之相同，遗失物的关键在于“失”，“失”即表明物主失去对财物的占有关系。就此，在刑法意义上，遗忘物与遗失物都可解释为他人失去占有关系的财物。
其五，从司法实践的角度，区分遗失物与遗忘物容易导致入罪的随意性。由于遗失物与遗忘物的区分标准并不明确，特别是以是否一经回忆一般都能知道财物所在位置以及是否完全脱离物主控制为标准，主要依靠物主的陈述认定。在被告人供述与辩解取得财物的位置与物主记忆的位置出现差别时，如果由被告人承担财物取得位置的举证责任，则违反刑事诉讼法第五十一条确立的举证规则；如果由自诉人承担举证责任，则基本不可能具备举证的可能性，不利于财产法益的保护。
(作者单位：华东政法大学)（□ 刘 杰）
(人民法院报)
遗忘物被别人拿走公安机关会立案吗
今年5月16日，南京市民刘女士去ATM机上存钱，莫名将近1万元钱给弄丢了。之后，这笔钱被一名男子给“捡”走了。近日，民警找到了这名男子，自以为懂法的他以为，被发现也无所谓，只要还回去就好。可是，这次他的算盘打错了，他的行为已涉嫌犯罪。
当天下午6点左右，刘女士去家附近的ATM机上存钱，在操作过程中，刚存了9900元，刘女士突然腹痛难忍，便急急忙忙拿着卡先离开了，去旁边的商店找了一间卫生间方便。之后，刘女士又折返回来，继续存钱，将剩下的2万多元分两次操作完。
可是，晚上回家后，刘女士却发现第一笔9900元没有入账。第二天一早，刘女士去银行了解情况得知，第一笔钱没有存成功，从机器里吐出来了。
刘女士报警后，警方调取了当天的监控录像：在刘女士离开后，一名男子准备取钱，发现了卡槽里有现金，四处张望了一下，发现没人注意，便把钱放入口袋离开了。
整个拿钱过程，男子都很淡定，并没有刻意遮掩。民警带着清晰的视频截图进行走访调查，很快锁定男子的身份为马某，58岁，南京人。5月29日，当民警找到马某时，他爽快地承认了拿钱事实，并表示可以马上归还。马某自认为懂法，称拿走别人的“遗忘物”，只要肯归还就不构成侵占罪，不用追究法律责任。
但是，法律人士指出，区分盗窃罪和侵占罪的重点在于涉及的物体是否脱离了控制。江苏当代国安律师事务所律师虞立峰介绍:“不管是独立的ATM机还是有人值守的ATM机，其所有人都是银行，钱的实际主人把钱遗忘在ATM机卡槽里，它的实际占有权也转移为银行占有，这种情况没有完全脱离占有变成一个遗忘物。”因此，马某采取的是秘密窃取的方式，涉嫌盗窃罪，他是否愿意归还这笔钱，对他犯罪本身认定没有影响。目前，马某已被刑事拘留。
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（来源：《零距离》记者/刘舒 编辑/韩瑜）
遗忘物传送机
《刑法》第270条第二款规定，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为构成侵占罪。因他人的遗忘物、埋藏物均属于脱离所有权人占有之物，故该两种情形亦属于侵占脱离占有物。在此，仅研讨侵占脱离占有物中侵占遗忘物的理解与适用。
传统的刑法理论在研究“遗忘物”时，通常要将“遗忘物”与“遗失物”进行严格区别，通过被害人是否能回忆出财物的失落的地点、失落的时间长短等方面认为两者存在严重分歧；有的学者则认为区别二者相当困难且意义不大[1]。笔者暂不对上述理论进行过多的剖析，而是返回到“遗忘物”的上位概念脱离占有物的角度，探讨一下脱离占有与未脱离占有的问题，即这个角度下侵占罪与盗窃罪的区别问题。
我们知道，遗忘物是脱离了占有的财物，如果拒不归还，数额较大，构成侵占罪；如果财物根本没有脱离物主的占有，行为人企图以非法占有的目的，秘密窃取财物的，将构成盗窃罪。因此，区分侵占遗忘物与盗窃的关键在于正确理解占有。刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。具体而言，①只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。如在他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。②虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。如他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。③在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有。如飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。④即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。如旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。
通过上述分析发现，财物放置的场所对于认定财物是否脱离占有具有十分重要的意义。财物放置的场所，包括公共场所和非公共场所。公共场所是指不特定人能够合法进入的场所，如餐厅、银行大厅、运营中的出租汽车等；非公共场所是指只有经场所管理人或控制人允许才能进入的场所，最典型的就是住宅。
对于放置在公共场所的财物，场所管理人或控制人如果具有明确的、具体的控制意思或支配意思，并通过客观上可见的控制支配行为表现出来，那么该财物不属于刑法意义上的遗忘物，而是属于他人控制之下的财物，行为人（场所管理人或控制人以外的人）非法占有这类财物的，构成盗窃罪；反之，场所管理人或控制人如果根本没有意识到财物的存在，从而没有采取任何控制支配行为，财物便属于遗忘物（此处不探讨是遗失物的情形），行为人（场所管理人或控制人以外的人）非法占有这类财物的，应认定为侵占罪。
对于放置在非公共场所的财物，场所管理人或控制人无须表示明确的控制意思或支配意思，只要对该空间内的所有财物有概括的、抽象的控制支配意思就形成对该空间内的财物（包括遗忘物）有效的管理和控制，行为人（场所管理人或控制人以外的人）非法占有这类财物的，构成盗窃罪。
案例2 犯罪嫌疑人刘某于2009年4月10日，到首都国际机场航安路上的北京空港驰锐上网服务有限公司13号电脑桌上网时，看见在该桌右上角靠近被害人李某某所在邻桌处有一正在充电的诺基亚N81手机，其上网10分钟后见无人寻找手机而将该手机一部及充电器（价值人民币1600元）拿走并以捡到大便宜为由向同事炫耀，后其在被害人询问手机情况时被迫交出。
在该例中，对嫌疑人刘某行为的定性存在两种截然对立的观点。
观点一，认为该行为涉嫌侵占罪（因犯罪数额未达到定罪标准而不构成犯罪），理由是：首先，网吧属于公共场所，但由于网吧管理相对松散，所以该场所的管理人对放置在该场所内的财物并不具有明确的支配意思；其次，从嫌疑人的供述及其向同事炫耀和积极归还财物等情况来看，其应自认为手机等财物系他人遗忘物而非法占有。
观点二，认为该行为涉嫌盗窃罪。理由是：首先，网吧属于相对封闭的公共场所，对于放置其内的财物，管理人应有控制权，故该财物不是遗忘物；其次，被害人陈述其换位置之后因间隔较小且视线可及而没有拿起手机，故该手机应不属于脱离占有物。
但笔者认为，无论是从事实上的非脱离占有物不能抵抗嫌疑人主观自认为是脱离占有物而判定嫌疑人主观故意的司法审查原则角度，还是从有利于嫌疑人的证据采信原则角度，以及对于网吧作为公共场所客观属性的社会认同角度，笔者更倾向于观点一。
通过上述分析论证，笔者认为在司法实务中可以从以下几个方面对“是否为遗忘物”进行解释和判断。
一是该财物所处场所的认定，是否属于公共场所，属于何种性质的公共场所；二是嫌疑人对财物所处状态的认知及处理；三是该财物的事实状态，是否为脱离占有物；四是要对前述的有关证据进行综合分析判断。
来源：济宁市任城区检察院 2020-03-12 10:29:09
遗忘物的定义
朱梅 张冉
案情：2017年10月13日15时许，刘某在某网吧上网。周某与黄某也到达该网吧，坐在与刘某相隔的两个位子上上网，周某将所拎纸袋（内装手机）放在其左侧空位上。16时19分许，周某与黄某离开网吧，忘记将纸袋拎走。16时20分许，刘某起身打算离开网吧，发现旁边座位有纸袋，经查看发现内有手机便拿出，塞入上衣中离开。周某离开后，想起纸袋遗忘在网吧，即返回寻找。其于16时22分返回网吧，发现手机丢失后报警。民警调取监控录像后与刘某联系，刘某让其妻子将手机交至派出所并自行前往派出所投案。经鉴定，涉案手机价值人民币7900元。
分歧意见：本案争议焦点是刘某行为应该评价为盗窃行为还是侵占行为，关键在于两点：第一，涉案手机是否可以认定为脱离他人占有之遗忘物；第二，刘某是否具有盗窃的主观故意。
第一种意见认为，刘某的行为应该评价为盗窃行为。理由在于：（1）涉案手机应属于网吧管理和控制之物。虽然网吧是一个公共空间，但就每个电脑机位而言，始终处于网吧管理员的监控之下，进入网吧使用电脑的顾客都必须实名登记，且网吧有监控录像，电脑桌、椅亦属于网吧管理人员的控制范围。即使手机是其他顾客遗忘在电脑桌、椅上的，网吧工作人员也同样具有保管的职责。因此，刘某不能未经网吧管理者同意就将手机秘密拿走。刘某的行为符合盗窃罪的特征。（2）刘某非法占有他人财物意图明显。首先，刘某主观上并不能确定手机是遗忘物。其次，周某在离开网吧不久就想起手机，迅速返回寻找，不存在对手机长时间失去控制的情况。刘某在讯问笔录中也供认是贪念，由此可见，刘某盗窃他人财物的意图明显。
第二种意见认为，刘某的行为应该评价为侵占行为。理由在于：（1）涉案手机属于遗忘物。刑法理论中对遗忘物定义为“非基于他人本意而脱离他人占有，他人没有放弃所有权，偶然由行为人占有或占有人不明的财物”。周某将手机遗忘在座椅上离开，手机就已脱离了周某的占有。虽然刑法承认在一定场所内的财物，所有权人丧失占有时，可以转化为场所管理者占有，但对场所有特定的要求，比如场所要封闭、人员流动不大、有明确的管理人。本案中，网吧是相对开放的空间，人员流动较大，网吧管理者对进入的人员并不实行严格管理；从社会常理判断，网吧不是可以安全放置个人物品的场所，属于公共空间，因此，网吧管理者在被害人将手机遗忘后并不取得对手机的占有。（2）刘某只有侵占的故意。盗窃罪与侵占罪同属刑法“侵犯财产罪”一章的罪名，行为人主观都有非法占有的目的，但侵占罪非法占有的是遗忘物。刘某虽在供述中称被害人“离开了电脑，不知道去了哪里，不知道是否离开网吧”，但也供述“我知道这手机肯定是我边上的那两个人落下的”“我还给媳妇发了微信说我捡了一部手机”。同时由监控视频可知，刘某是在被害人离开后，自己要离开时才发现并拿走手机，其主观上认为该手机为他人的遗忘物。因此，刘某的行为属于将他人遗忘物占为己有，是侵占而非盗窃。
评析：笔者同意第二种意见。具体理由如下：
盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，而侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。盗窃罪只能由故意构成，成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。成立侵占罪，要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有。本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认识错误，只能认定为侵占罪。因此，判断财物由谁占有、是否脱离占有，以及行为人主观认识的内容，是判断行为成立盗窃还是侵占的关键。
本案中，涉案手机系脱离周某占有之遗忘物。遗忘物指的是非出于占有人或所有人本意，偶然失去其占有的财产。财物是否为遗忘物应当依据财物占有人或所有人遗落该财物时的主客观事实进行判断。具体到本案就是，周某离开网吧时是否已经失去对涉案手机的占有与控制。当财物已经在时空上与其占有人或所有人分离，且失去占有或丧失控制是由于占有人或所有人主观上忘记时，则应认定该财物为遗忘物，而遗忘的时间长短并非主要判断因素。因为，如果判断某种行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱，不具合理性，而且当被害人开始不知道遗忘于何处，后经回忆记起该物所在位置，则行为由无罪变有罪，则更加不合常理。本案中，涉案手机因周某忘记拿走而遗落于网吧，刘某获取手机时周某已经结账下机离开网吧，此时，显然涉案手机已失去了周某的控制，应当认定为遗忘物。
涉案手机不因物主遗忘而转由网吧经营者看护或者占有。2002年国务院发布实施、2016年第二次修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》对互联网上网服务营业场所规定了一定的登记、管理和巡视制度，但网吧的管理职责主要是针对网吧的安全、上网秩序及制止违法行为等方面，并未规定对于顾客的财物负有看护和管理的责任与义务。而且，根据社会一般观念，在网吧上网顾客的财物需由财物占有者本人妥善管理，网吧并非可以安全放置个人物品的场所，网吧亦不对顾客丢失财物负有赔偿责任。因此，网吧不同于住宅等封闭空间，其在本质上仍属公共场所，具有开放性、不特定性。因此，在周某丧失对涉案手机的占有时，手机并不能转由网吧占有。
刘某不具有盗窃的主观故意。盗窃罪只能由故意构成。成立盗窃罪，要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。本案中，刘某主观上认为该手机是周某或其朋友遗忘在网吧的，其主观心态是如果有人找就交还给失主，如果没有人找就自己用，说明刘某在拿走涉案手机时并不具有盗窃的主观故意，而是一种对他人遗忘物的占有心态，其与一般盗窃行为的主观心态是有区别的，既非临时起意盗窃，亦非专门到网吧借机行窃。而且，刘某事后很快退还了涉案手机，也是对其拿走涉案手机时主观心态的反映与印证。本案中，刘某拿走手机的具体行为确有秘密性，但获取财物的手段只是一种行为方式，其本身并不能决定案件的性质，行为方式必须与主观方面相结合才具有判断案件性质的意义。盗窃行为是一种秘密取财的行为，但并非所有秘密取财的行为都是盗窃行为，正常人由于贪利心理想要获得财物都会采取不易被人发现的方式，如在大街上看到地上有100元人民币，先用脚踩住后趁没人发觉再拾取等。综合本案具体情节，不宜认定刘某具有盗窃的主观故意。
综上，笔者认为刘某的行为不构成盗窃罪，而应被评价为侵占行为；由于刘某并无“拒不交出”手机的行为，且涉案金额未达到侵占罪的追诉标准，故亦无法认定刘某构成侵占罪。
（作者单位：北京市人民检察院第二分院）
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