笔者曾写过一篇《微软软件侵权是否可规避-取证的角度》，本文就认定侵权后的法律适用进行分析，以确定法院为何支持微软公司的赔偿请求。
侵犯著作权的赔偿依据
《著作权法》第四十九条规定
侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
著作权法与专利、商标法不同的是，其并未就许可费用进行规定，只规定了权利人损失、侵权人获利以及法院判定赔偿，本文试以上述规定结合微软案件的案情分析不同赔偿的标准。
1、权利人损失
权利人损失是指因侵权行为的存在，权利人实际获得的利润与假定没有侵权行为的情况下能够获得的利润之间的差额。简而言之，该实际损失系因侵权行为导致的权利人利润降低的数额。
然而软件著作权与一般产品有本质区别。一般的物质产品，每个产品的成本、利润均可计算，然而软件产品研发成功后，其研发成本已经固定，此后的销售行为越多，其利润越多。在一般案件中消费者在购买侵权产品后基于购买欲望已经满足，则消费者会少买一个权利产品，最终导致权利人损失生产该产品的成本，而软件产品并无该部分损失，其损失的均为预期利润，则该利润是否应当受到保护。
对此《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。以该法条为依据，法院最终认可预期利润作为实际损失计算的参考依据。
根据上述法条，鉴于微软公司无法主张发行减少量，则其可以以复制品市场销量乘以单位利润最终确定微软公司的实际损失。对此，微软公司较容易就单位利润提供证据，但仍需参考侵权产品的销量来判断实际的损失。
2、侵权人获利
侵权人的侵权获利指侵权人因该侵权行为所获得的利益。如本所的《微软软件侵权是否可规避-取证的角度》所述，侵犯微软软件著作权的行为主要有两种：(1)销售自带微软系统的电子产品;(2)因办公需要使用含微软系统的电脑，对此应当分开进行分析。
(1) 销售电子产品(以电脑为例)
一般销售电脑过程中，该产品往往自带侵权软件，基于此微软公司以电脑的获利确认最终的赔偿额。但侵权人在侵权过程中，获得的利益主要以销售电脑硬件为主，例如显示屏、主机、鼠标键盘等设备，系统仅是附带在硬件中进行销售。则微软公司如需以侵权获利要求赔偿，其应当扣除其他设备的成本利润后最终确认系统的获利，然而该获利相较于前款的权利人损失而言，差距较多。
(2)因办公需要使用含微软系统的电脑
如前款所述，侵权获利应以使用著作权的利益进行确认，但在办公过程中使用含微软系统的电脑，其是辅助商业活动获得利益，但商业获利影响众多，其可能是因产品、服务、成本、竞争对手等多方面确定企业的获利比例，基于无法判断企业使用微软公司系统的获利情况，微软公司在此过程中也不会以本条确定最终的赔偿额。
综上所述，微软公司一般不主动以侵权人获利角度确定最终赔偿，但从降低赔偿额的角度看，侵权人在确认自身行为侵权的情形下，主张该赔偿方式相较于权利人损失而言可能会有比较好的判决。
3、法定赔偿
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
法定赔偿主要以微软公司以及侵权人无法提供赔偿的相关证据后，法院根据现有证据评估侵权人的赔偿标准。在法条中虽有50万元的限制，但根据《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》以及2013年最高人民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议等相关会议精神可知，如果侵权行为较为严重，法院可结合案情，突破法定赔偿的限制，最终确定一个赔偿金额。
对此，本所认为，如微软公司以法定赔偿确认侵权人的责任，建议侵权人聘请律师介入，在侵权的主观恶意、损失的计算方式、经营范围的大小、微软公司提供的系统费用是否合理等方面进行说明，在判决的自由范畴中争取到相应的权益。
《著作权法》就侵权微软公司的行为规定了多种赔偿方式，不同的赔偿方式认定最终的赔偿数额可能会有较大差异，在确认侵权行为的情形下，适用哪一项法条，无疑会严重影响到最终的判决金额，对于侵权人而言，如何选择对自己有利的证据,需要谨慎、认真对待。
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