特别程序有哪些,特别程序6种记忆口诀

作者：中国政法大学教授 施鹏鹏

应审慎对待意大利的特别程序体系，这种审慎态度至少包括两个层面：一方面，应准确认知意大利特别程序体系及其运作规则，更多思考意大利特别程序失败的教训，避免重蹈覆辙；其二，应看到意大利特别程序体系的某些设计理念可能在中国刑事诉讼语境下发挥重要作用。当然，中国刑事诉讼的程序结构与意大利刑事诉讼差别较大，但在诉讼环节及功能上则基本可形成对应关系，因此，从功能主义的角度作一比较分析实属可能及必要。

为解决司法中面临的人权保障和效率提升问题，有着大陆法系传统的意大利进行了司法改革，形成了一套比较有特色的刑事特别程序体系。

引入“当事人主义”理念后设置多种刑事特别程序

1988年，意大利刑事诉讼进行了颠覆性改革，全盘引入“当事人主义”的理念和技术。改革者设想，一旦推行以“正当程序”为标签的当事人主义诉讼制度，则诉讼效率势必大幅下降，诉讼资源应主要集中于复杂及严重的刑事案件，对于情节轻微或者被告人认罪的案件，可适用快速便捷的特别程序。因此，1988年刑事诉讼法典同时设置了五种特别程序，分别为简易程序、依当事人请求适用刑罚的程序、立即审判程序、直接审判程序和处罚令程序。

此后，意大利又频繁对特别程序制度进行改革，主要的动因及内容涉及四方面：其一，合宪性审查。从1988年至今，意大利宪法法院围绕特别程序的诸多条款是否违反正当程序的各项原则进行了频繁的合宪性审查，主要涉及特别程序中诉讼效率与程序保障机制之间的冲突问题。其二，刑事政策的进退维谷。从上世纪九十年代起，“当事人主义”的理念和技术无力实现犯罪控制的目标，犯罪率的攀升形成如下尴尬悖论：一方面，为数众多的刑事案件涌入法院，立法者不得不扩大特别程序的适用范围，或者增加特别程序的种类，例如后续创设的“通过交付考验而中止程序”以及保证金制度；另一方面，获得轻判的罪犯并未如立法者所设想的真诚悔过、回归社会，较低的犯罪成本进一步导致犯罪率居高不下。其三，技术细则的完善。最高法院亦通过大量判例频繁介入，主要涉及在操作层面对特别程序的技术细则进行完善，因此，意大利诸特别程序在司法实践中的日常形态，不仅体现在刑事诉讼法典、刑事诉讼法典实施细则等规范性文件之中，还大量体现在意大利最高法院的诸多判例中。其四，学者的批判与建构。尽管从上世纪六十年代起，一批主流刑事诉讼法学者大多主张“脱欧入美”，学说也呈现明显的“当事人主义”色彩，但依然有不少的学者较为理性地看待诸如“实质真实”“程序正义”与“诉讼效率”之间的关系。这也是意大利刑事诉讼诸项制度呈现较明显的混杂性及折中性的重要原因。

特别程序主要规定在刑事诉讼法典中，还散见于刑法典

意大利普通的刑事诉讼程序分为三个阶段，即预先侦查、初步庭审和正式庭审。这种程序结构脱胎于法国的预审程序，又克服了预审法官独揽大权、诉讼阶段贯通混合的弊端，已成为欧陆诸国较为常见的诉讼模板。

如果与我国刑事诉讼程序作一对比，则预先侦查程序大体类似于我国的侦查程序和审查起诉程序，但奉行检警一体原则，检察官主导侦查，预先侦查法官负责对部分侦查行为及预防性措施进行司法审查。初步庭审程序类似于我国的提起公诉程序，但是否同意提起公诉并启动正式的庭审程序，由中立的第三方即初步庭审法官决定。庭审程序则基本类似。特别程序的程序机理及运行逻辑可在这一宏观背景下进行更清晰理解。

意大利特别程序主要规定在刑事诉讼法典第六编中，而涉及实体层面的“考验程序”及量刑优惠条款，则散见于刑法典中。依程序简约的思路，大体可将特别程序分成两类：第一类是省略初步庭审程序，通过减少程序阶段以提高诉讼效率，主要包括立即审判程序和直接审判程序；第二类是省略或极大压缩庭审程序，通过省略或减少庭审证明环节以提高诉讼效率，主要包括简易程序、刑事协商程序及其他。毫无疑问，第二类程序更能提高诉讼效率，也更容易损害被告人的基本权利，因为庭审是辩护权的核心场域。意大利刑事诉讼法典第六编对各种特别程序的次序安排反映了立法者的价值预设，位序越前的特别程序，立法者认为越能节约司法资源，实现立法目的。具体而言：

简易程序省略了正式的庭审程序，由初步庭审法官在初步庭审程序中进行庭审。被告人仅是放弃了对席证明的保障（换取1/3的量刑折扣，违警罪则为1/2），但并非认罪，初步庭审法官依然有查明真相的义务。因此，简易程序可请求调取证据，也可以修改指控罪名，程序机制较为完整，对其他特别程序具有极强的包容性，被告人在适用直接审判程序、立即审判程序以及处罚令程序时可请求转化为简易程序。

刑事协商程序亦是省略了正式的庭审程序，控辩双方在初步庭审程序进行协商，被告人以认罪获取1/3的量刑折扣。尽管宪法法院认为，初步庭审法官仍然有查明真相的义务，但司法实践中，初步庭审法官更多更主要审查“认罪是否符合当事人的真实意愿表达”。这里便存在实质真实与诉讼效率的重大冲突。如果实质真实依然是意大利刑事诉讼的核心价值，则刑事协商程序也应确立较完整的程序机制，初步庭审法官应进行实质审查，但这无助于提高诉讼效率。如果纯粹以立法文本看，刑事协商程序便是将公开、对席的庭审程序简化为秘密、非对席的协商程序，程序机制依然完整，对其他特别程序具有极强的包容性，甚至简易程序亦可转化为刑事协商程序。

立即审判程序和直接审判程序均是省略了初步庭审程序，这意味着在这两种程序类型中，公诉审查并无太大必要，或者是因为事实已经较为清楚，或者是因为已适用了预防性羁押措施，或者是因为属于现行犯案件等等。也因为如此，庭审程序也往往较为简单，因为控辩双方对证据与事实争议较小。

处罚令程序和保证金制度也较具特色，但因为在意大利应用处罚令程序和保证金制度所适用的多数罪名在中国并未入罪，因此比较法的价值较弱。“考验”程序则类似于中国的附条件不起诉，但适用范围宽泛许多，轻刑化、强调回归社会的教育价值，这似乎也是现代刑罚理念发展的一大趋势。

效果不尽如人意，适用率偏低

2008年，意大利著名的政治经济和社会研究机构欧瑞佩斯发布了一份关于意大利刑事诉讼实施状况的实证研究报告。坦率而言，笔者看到这份实证数据时感到惊讶，至少与心理预期有较大的出入。1988年法典及后续改革建构了如此繁复庞杂的特别程序体系，适用率却低于10%。为什么会出现这种情况？其中深层次的原因值得研究。

以简易程序为例。简易程序其所承载的使命毋庸置疑，但适用率仅为5.4%（2008年）。这需要在实务层面作一精细化的分析。如果被告人提出适用未附取证请求的简易程序，由初步庭审法官依现有的证据作出判决，则被定罪的可能性是非常之高的，否则被告人会选择适用立即审判程序。而如果被告人提出适用附取证请求的简易程序，检察官也可以请求法官调取反证或者修改指控，查明更严重的犯罪情节或者新的犯罪事实。无论是何种情况，被告人一旦放弃了对席证明，尽管无须认罪，但司法实践中几乎均是定罪的，在初步庭审程序中法官依职权查明真相并作出无罪判决的可能性极小，被告人仅是获得了量刑折扣。考虑到简易程序可适用于大量重罪案件，1/3的量刑折扣并不具有很强的吸引力。如果被告人选择适用普通程序，同样依2008年的实证数据，定罪率为60.6%，无罪判决占21.9%，14.9%为犯罪行为消灭。所以对于较严重犯罪的被告人有两种选择，一种选择是获取1/3的量刑折扣，尽管也有获得无罪判决的可能，一种是40%几率的无罪判决或构成犯罪行为消灭事由。这一逻辑同样适用于刑事协商程序，所不同的是刑事协商程序对惩罚后果更具确定性。

当然，对于刑事协商程序，除了前所论及的原因外，1988年法典的设计者将“当事人主义”作为意大利“特别程序体系”的立论基础本身也存在着根本的缺陷。从1988年起，意大利宪法法院多次在判决中强调实质真实和法官的职权查明义务，这便是对1988年法典的某种矫正。一言以蔽之，对于职权主义传统的国家，实质真实是首要的，诉讼效率永远不可能凌驾于实质真实之上。这也是为何意大利的立法、学说和判例对刑事协商程序的诸多重要问题展开了激烈的辩论，改革也呈反复之势。

而其他特别程序则主要针对事实清楚或者情节特别轻微的案件，所占案件的比例并不高，即便适用普通程序，诉讼流程也不复杂，所能节约的司法资源也较为有限，因此无论是对被告人，还是对于司法官，吸引力均较为有限。这也是为何其余五种特别程序的适用率几乎可以忽略不计。

因此，对于中国比较刑事诉讼的研究者而言，应审慎对待意大利的特别程序体系。在笔者看来，这种审慎的态度至少包括两个层面且互为辩证的认知立场：其一，应准确认知意大利的特别程序体系及其运作规则，包括制度体系、学说和判例的立场以及实施效果。建立在错误认知基础上的研究必然得出似是而非甚至完全错误的结论。因此，我们应更多思考意大利特别程序失败的教训。其二，也应看到，意大利特别程序体系的某些设计理念可能在我国刑事诉讼语境下发挥重要作用。例如，较高的定罪率，便让意大利式的简易程序有了用武之地，“重判”与“早判”、“真实”与“效率”之间的价值抉择便可成为指导特别程序设计的一种思路。当然，如前所述，我国刑事诉讼的程序结构与意大利刑事诉讼差别较大，但在诉讼环节及功能上则基本可形成对应关系，因此，从功能主义的角度作一比较分析实属可能及必要，这也是本研究的另一重要出发点。

第三百四十三条 宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，并指定案件审理期间的财产管理人。公告期满后，人民法院判决宣告失踪的，应当同时依照民法通则第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。

第三百四十四条 失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。

失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

第三百四十五条 人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡，自失踪之日起满四年的，人民法院应当受理，宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应依照民事诉讼法第一百八十五条规定进行公告。

第三百四十六条 符合法律规定的多个利害关系人提出宣告失踪、宣告死亡申请的，列为共同申请人。

第三百四十七条 寻找下落不明人的公告应当记载下列内容：

（一）被申请人应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宣告失踪、宣告死亡；

（二）凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理法院报告。

第三百四十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，作出判决前，申请人撤回申请的，人民法院应当裁定终结案件，但其他符合法律规定的利害关系人加入程序要求继续审理的除外。

第三百四十九条 在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。

第三百五十条 认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求的，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。

第三百五十一条 被指定的监护人不服指定，应当自接到通知之日起三十日内向人民法院提出异议。经审理，认为指定并无不当的，裁定驳回异议；指定不当的，判决撤销指定，同时另行指定监护人。判决书应当送达异议人、原指定单位及判决指定的监护人。

第三百五十二条 申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，被申请人没有近亲属的，人民法院可以指定其他亲属为代理人。被申请人没有亲属的，人民法院可以指定经被申请人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意，且愿意担任代理人的关系密切的朋友为代理人。

没有前款规定的代理人的，由被申请人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任代理人。

代理人可以是一人，也可以是同一顺序中的两人。

第三百五十三条 申请司法确认调解协议的，双方当事人应当本人或者由符合民事诉讼法第五十八条规定的代理人向调解组织所在地基层人民法院或者人民法庭提出申请。

第三百五十四条 两个以上调解组织参与调解的，各调解组织所在地基层人民法院均有管辖权。

双方当事人可以共同向其中一个调解组织所在地基层人民法院提出申请；双方当事人共同向两个以上调解组织所在地基层人民法院提出申请的，由最先立案的人民法院管辖。

第三百五十五条 当事人申请司法确认调解协议，可以采用书面形式或者口头形式。当事人口头申请的，人民法院应当记入笔录，并由当事人签名、捺印或者盖章。

第三百五十六条 当事人申请司法确认调解协议，应当向人民法院提交调解协议、调解组织主持调解的证明，以及与调解协议相关的财产权利证明等材料，并提供双方当事人的身份、住所、联系方式等基本信息。

当事人未提交上述材料的，人民法院应当要求当事人限期补交。

第三百五十七条 当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：

（一）不属于人民法院受理范围的；

（二）不属于收到申请的人民法院管辖的；

（三）申请确认婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的；

（四）涉及适用其他特别程序、公示催告程序、破产程序审理的；

（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。

人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。

第三百五十八条 人民法院审查相关情况时，应当通知双方当事人共同到场对案件进行核实。

人民法院经审查，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人限期补充陈述或者补充证明材料。必要时，人民法院可以向调解组织核实有关情况。

第三百五十九条 确认调解协议的裁定作出前，当事人撤回申请的，人民法院可以裁定准许。

当事人无正当理由未在限期内补充陈述、补充证明材料或者拒不接受询问的，人民法院可以按撤回申请处理。

第三百六十条 经审查，调解协议有下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回申请：

（一）违反法律强制性规定的；

（二）损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的；

（三）违背公序良俗的；

（四）违反自愿原则的；

（五）内容不明确的；

（六）其他不能进行司法确认的情形。

第三百六十一条 民事诉讼法第一百九十六条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。

第三百六十二条 实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件，可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。

第三百六十三条 实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。

第三百六十四条 同一债权的担保物有多个且所在地不同，申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的，人民法院应当依法受理。

第三百六十五条 依照物权法第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。

第三百六十六条 同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。

第三百六十七条 申请实现担保物权，应当提交下列材料：

（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；

（二）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；

（三）证明实现担保物权条件成就的材料；

（四）担保财产现状的说明；

（五）人民法院认为需要提交的其他材料。

第三百六十八条 人民法院受理申请后，应当在五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。

被申请人有异议的，应当在收到人民法院通知后的五日内向人民法院提出，同时说明理由并提供相应的证据材料。

第三百六十九条 实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。

第三百七十条 人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。

第三百七十一条 人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。

被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。

第三百七十二条 人民法院审查后，按下列情形分别处理：

（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。

第三百七十三条 人民法院受理申请后，申请人对担保财产提出保全申请的，可以按照民事诉讼法关于诉讼保全的规定办理。

第三百七十四条 适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。

对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。

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